ISS retido de prestador estabelecido em município diferente ao do tomador

Introdução

Como fonte inicial de estudos, em relação ao ISS(QN) – Imposto sobre Serviços (de Qualquer Natureza), costumamos partir, da Lei Complementar (Federal) 116/2003. Essa é, a lei que disciplina as regras gerais desse imposto, a nível nacional.

Na época de sua promulgação, a lei foi considerada de grande avanço. Revogava dispositivos do Decreto-Lei nº 406/68, responsável por reger a matéria até o fim de 2003.

Porém, o artigo 3º da nova lei, introduziu a expressão, “local do domicílio do prestador”, quando ocorresse a falta de estabelecimento do prestador. Foi a partir dessa premissa que se iniciou, a partir de 2005, a necessidade da comprovação da real existência do prestador localizado fora do município do tomador dos serviços. Assim nascia, o CPOM ou CEPOM – Cadastro de (Estabelecimentos de) Prestadores de Outros Municípios.

O argumento apresentado, foi o de possível existência de estabelecimento, não formalizado do prestador no município do tomador dos serviços. Era comum, empresas obterem registro e alvará em municípios menores, muitas vezes limítrofes a São Paulo, com alíquotas do ISS(QN), mais vantajosas. Posteriormente, outros municípios, seguiram o mesmo caminho, instituindo cadastros bastante assemelhados ao do “pioneiro” São Paulo.

Cobrança por meio de retenção do ISS

O Art. 3º da LC (Federal) 116/2003 estipula, como regra, que o ISS(QN), é atribuído ao município, onde se encontra o estabelecimento do prestador, não necessariamente de direito, mas de fato. Nesse sentido, cada município determina, com base inclusive na jurisprudência vigente, os elementos que qualificam a existência (ou não), de um possível estabelecimento de fato, no município do tomador dos serviços. Isso justificaria o deslocamento do local originalmente atribuído do ISS(QN) devido, para a maioria dos subitens da lista de serviços anexa à LC (Federal) 116/2003.

Como importantes elementos que configuram a existência, de fato, de um estabelecimento prestador, podemos elencar:

manutenção de pessoal, material, máquinas, instrumentos e equipamentos necessários à execuçã dos serviços; e
exploração econômica exteriorizada, por meio de indicação de endereço em correspondências e, divulgações, contrato de locação de imóvel e, de tarifas de água, energia e telefonia.

O primeiro CPOM

Tudo começou com o município de São Paulo, no ano de 2005. Por força de legislação municipal específica, instituiu-se a cobrança do ISS(QN) sobre as notas fiscais, de prestadores de fora do município de São Paulo. Cobrança essa, aplicável somente às situações não relacionadas dentre as exceções mencionadas nos Incisos II a XXV do Artigo 3º da LC (Federal) 116/2003.

Tratava-se dos subitens, cujo ISS, não é devido ao município do local da prestação ou do tomador, independentemente se passíveis ou não, de retenção por substituição tributária (subitens elencados no Art. 6º § 2º Inc. II).

O argumento apresentado, foi o de possível existência de estabelecimento não formalizado do prestador no município do tomador dos serviços. Era comum, empresas obterem registro e alvará em municípios menores, muitas vezes limítrofes a São Paulo, com alíquotas do ISS(QN) mais vantajosas. Posteriormente, outros municípios, seguiram o mesmo caminho, instituindo cadastros bastante assemelhados ao do “pioneiro” São Paulo.

Cobrança por meio de retenção do ISS

Estabelecida a exigência do CPOM ou CENE – Cadastro de Empresas não Estabelecidas, pelo município do tomador, cabe ao prestador de fora efetivá-lo. O cadastro fica a cargo da Secretaria de Fazenda ou de Finanças do município do tomador dos serviços. Consta, em regra, de um requerimento prévio, contendo informações e documentos a serem anexados, para análise e, posterior deferimento ou indeferimento pela Secretaria.

Não havendo o cadastro, ou tendo este sido indeferido, caberá retenção de ISS(QN), pelo tomador dos serviços. Por outro lado, estando regular o cadastro, não há o que se falar, de retenção de ISS(QN) nessa modalidade.

Importante ressaltar de que, independentemente de ter ocorrido ou não, a retenção do valor pelo tomador, haverá igualmente a responsabilidade pelo recolhimento. O município terá cinco anos para auditar possíveis valores não recolhidos, com incidência de atualização monetária, juros e, multa de mora, se for o caso.

Lista de municípios com CPOM ou CENE

Oficialmente, não há uma lista atualizável dos municípios que instituíram legislação do CPOM ou CENE,existem listas públicas na web, mas não se pode qualificá-las como totalmente confiáveis, embora, possam ser consideradas como um ponto de partida.

Em destaque, citamos os seguintes municípios, para os quais, o prestador deverá ter maior atenção: São Paulo e Campinas (SP), Rio de Janeiro (RJ), Curitiba (PR), Porto Alegre (RS), Recife (PE), Brasília (DF) e Joinville (SC).

Consulta de regularidade do prestador pelo tomador de serviços

Em geral, os municípios que possuem legislação exigindo CPOM ou CENE, para os prestadores de fora de seus municípios, disponibilizam consulta pública através da web. A pesquisa, é efetuada com base no CNPJ do estabelecimento do prestador, e o retorno da consulta apresenta os status:

“REGULAR” – que inibe a retenção ou
“IRREGULAR” – que a exige.

Legalidade do cadastro instituído por força de lei municipal

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio de AgRg no Recurso Especial nº 1.140.354 - SP (data da publicação: 11/06/2010), entendeu que a exigência do cadastro, para o prestador de fora do município do tomador, não violou o princípio da territorialidade.

Parte do voto, relata a exigência apenas dos contribuintes, que prestam serviços dentro do município, com o objetivo de fiscalização e combater a elisão fiscal.

Observe que, uma das fortes alegações da exigência do CPOM ou CENE, diz respeito ao fato do serviço ter sido realizado dentro do município do tomador. Mas nem sempre é o que ocorre. Assim, faz-se necessário, que o contrato de prestação de serviços, identifique o local da realização destes, bem como, de ratificação desta informação na nota fiscal.

Impossibilidade de compensação da retenção por ausência de CPOM ou CENE

Não há hipótese de compensação do ISS(QN), retido pelo tomador, por ausência de CPOM ou CENE, na apuração do ISS(QN) próprio devido pelo prestador.

Formalmente, apesar da ausência de CPOM ou CENE, o estabelecimento, está localizado fora do município do tomador dos serviços. E de acordo com a redação do caput do Art. 3º da Lei Complementar (Federal) 116/2003, cabe ao município do prestador, a arrecadação deste ISS(QN). O prestador sofre dupla tributação, do Município onde está estabelecido e, o do tomador, enquanto o status do CPOM ou CENE permanecer como “IRREGULAR”.

Informação da alíquota do ISS(QN) na nota fiscal – prestador optante do Simples Nacional

À exceção de Curitiba (sempre 5%), os demais municípios, anteriormente listados, vem respeitando a alíquota transcrita na nota fiscal emitida pelo optante do Simples. Essa alíquota, é equivalente a partilha do ISS sobre a alíquota efetiva do Simples, com base na receita bruta acumulada dos últimos doze meses anteriores. O percentual de partilha, consta nas tabelas anexas à Lei Complementar (Federal) 123/2006.

A LC (Federal) 123/2006, ordena quanto à retenção de ISS(QN), na alíquota de 5% (cinco por cento) do valor bruto dos serviços, nas seguintes hipóteses:

por ausência de destaque de informação da alíquota do ISS na nota fiscal emitida pelo prestador, e/ou;
independentemente, se a alíquota prevista pela legislação do município do tomador, prever percentual inferior ao constatado, na nota fiscal emitida pelo prestador.

Formalização do cadastro

Recomenda-se, auxílio junto a sua assessoria fiscal ou contábil, no intuito de obter informações quanto ao CPOM ou CENE.

Em síntese, as informações e/ou documentos requeridos, costumam ser os seguintes:

Contrato social, Estatuto, Requerimento de Empresário;
CNPJ e Alvará de Localização;
Documento que comprove a propriedade do imóvel, ou contrato de locação, caso seja alugado;
Conta(s) de energia elétrica e/ou de telefone;
Fotos internas e externas do imóvel.