A responsabilidade da retenção pelo tomador e a ausência de destaque na nota fiscal emitida pelo prestador

A responsabilidade pelo recolhimento de tributos exigíveis, a título de retenção, por força de lei tributária, fica a cargo do tomador (ou contratante) dos serviços. Exceções isoladas são observadas, apenas em relação ao imposto de renda retido na fonte (IRRF), sobre determinadas prestações de serviços (autorretenção). 

Independentemente do destaque ou não, da retenção, na nota fiscal fornecida, resta atribuído ao tomador, a condição de responsável tributário. Perante a lei, portanto, caberá ao tomador:

a) o recolhimento;

b) a apresentação de obrigações tributárias acessórias, relativas a tais retenções. 

Compreendendo mais sobre essa responsabilidade não transferível, iniciemos pelo Decreto-Lei nº 4.657/1942 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Talvez, você tenha ouvido a respeito do que consta em seu Artigo 3º,  “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.”

O Código Tributário Nacional – CTN (Lei nº 5.172/1966), por meio do Inciso II do Parágrafo Único de seu Art. 121, institui a sujeição passiva, na condição de responsável tributário. Não se trata do contribuinte de fato, mas sim aquele que tem relação pessoal e direta, com a situação que constitua o respectivo fato gerador. Essa transferência da responsabilidade ao tomador, dá-se, por meio de modalidade intitulada substituição.

Quanto ao ISS(QN), por exemplo, a LC (Federal) 116/2003, no § 1º de seu Art. 6º, esclarece que os responsáveis, estão obrigados ao recolhimento do ISS(QN) devido, para os subitens elencados, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.

Em relação a obrigação principal assumida pelo tomador, recolhimento dos valores devidos, retidos ou não, caberá incidência de multa e juros de mora. Na esfera federal, a multa de mora equivale a até 20% (vinte por cento) do débito original. Ocorrendo procedimento fiscalizatório, e sem ação hábil do responsável dentro dos prazos legais, corre-se o risco, da multa de mora, ser substituída por multa isolada. No âmbito federal, essas multas isoladas, costumam ser de 75% (setenta e cinco por cento) a até 150% (cento e cinquenta por cento).

Atenção quanto à ausência de entrega de obrigações fiscais acessórias e, arquivos do SPED – Sistema Público de Escrituração Digital, onde, as multas por ausência ou atraso, podem atingir valores monetários expressivos.

A ausência do recolhimento de valores retidos de terceiros, é caracterizada como apropriação indébita,considerada crime, pelo Código Penal Brasileiro, sujeito a reclusão de 1 a 4 anos e multa, conforme estabelecido em seu Artigo 168.

Em relação à retenção para previdência social, a obrigatoriedade do destaque, pelo prestador, consta no § 2º do Art. 126 da IN RFB 971/2009. Para o PIS/COFINS/CSLL, retidos na fonte, consta na IN SRF 459/2004, em seu  Art. 1º § 10º. No âmbito das contratações por órgãos da administração pública federal direta, autarquias e, fundações federais, empresas públicas e, sociedades de economia mista, a obrigatoriedade, consta no § 6º do Art. 1º da IN RFB 1.234/2012. As legislações que regem, quanto aos demais tributos, IR e ISS(QN), retidos, esta última, a nível de lei complementar federal, são omissas em relação à exigência de destaque.

As penalidades para o prestador, por ausência do destaque da retenção, na nota fiscal de serviços, são brandas ou inexistentes, salvo, em relação ao ISS(QN). A Solução de Consulta COSIT nº 658/2017, reitera pela aplicação de penalidades cabíveis, em decorrência da ausência do destaque da contribuição previdenciária, retida na fonte. Porém, o dispositivo da lei a que se reporta, não possui regulamentação. Isso corrobora com que, na prática, dificilmente, o emitente da nota fiscal, seja penalizado. Eventuais penalidades, podem vir, decorrentes da omissão de informações, quer por procedimento de fiscalização ou cruzamento eletrônico, por exemplo, através do SPED EFD-Reinf, registros R-2010 e R-2020.

Eliminemos o ISS(QN) desta análise, pois, cada município, pode versar de maneira diferente quanto a esse aspecto. 

Quanto ao IR e PIS/COFINS/CSLL, retidos, o principal agravante, pode não ser a do pagamento em si, desconsiderando a retenção destacada, se devida conforme a lei. O problema poderá ser, a ausência dessa informação pelo tomador em obrigação acessória, atualmente a DIRF – Demonstrativo do Imposto Retido na Fonte, de periodicidade anual. A Receita Federal, poderá se valer de eventuais divergências detectadas em relação ao montante informado como, dedução na apuração do prestador, e intimá-lo a apresentar esclarecimentos.

Ainda em relação ao IRRF, especial atenção, quanto:

a)  não observância da retenção;

b) pagamento pelo valor bruto dos serviços prestados. 

O Art. 786 do Decreto 9.580/2018, atual Regulamento do Imposto de Renda,  prevê o reajustamento da base de cálculo do IRRF nesta situação. O valor bruto efetivamente pago, passa a ser considerado como se líquido do IRRF o fosse (aplicação de “regra de três” matemática).

No âmbito da contribuição previdenciária, retida na fonte, posicionamento manifestado por meio da Solução de Consulta COSIT nº 315/2014, remete à ausência de penalização ao prestador. Sendo assim, recairá igualmente sobre o tomador, a obrigação relativa ao débito relativo à retenção, mesmo que não tenha ocorrido o desconto quando do pagamento da nota fiscal ao prestador. Sugere-se, comunicação do prestador ao tomador, pela incorreção no pagamento dos serviços, no intuito de não prejudicar a outra parte e afetar as relações negociais entre ambos.

Para o ISS(QN), há de se respeitar o regramento, quanto, à deduções e, alíquota do município, para o qual o imposto é devido. Atenção, quanto a eventual necessidade de substituição da nota fiscal, em virtude do preenchimento incorreto de informações, especialmente, alíquota e, do próprio imposto. Muitos municípios, possuem declarações eletrônicas, onde se vincula e “trava” a alíquota vigente conforme o subitem da lista de serviço. Tais situações, não se aplicam às notas fiscais emitidas pelo prestador optante pelo Simples Nacional.

Já quanto, às demais retenções tributárias, IR, PIS/COFINS/CSLL e, Previdência Social, em caso de ambiguidade de valores, chega-se a conclusão, pelo maior valor de retenção. Importante ressaltar que, somente se deve proceder a retenção, em conformidade com a legislação e normas vigentes. Situações expressas de não-incidência, não devem ser passíveis de retenção, pelo tomador (fonte pagadora).